אחד מפרקי הרפורמה שמציע שר המשפטים, יריב לוין, הוא ביטול עילת הסבירות. לנוכח גלי הביקורת העצומים כדאי להבין במה בדיוק מדובר. ובכן, שני ענפים קרובים של המשפט הם התחום המנהלי והתחום החוקתי. הראשון – עניינו ביקורת על החלטות של הרשות המבצעת, והשני – בהגדרה רחבה, עניינו ביקורת על החלטות רשויות השלטון העליונות, וביניהן – הרשות המחוקקת.
הביקורת השיפוטית בשני תחומים אלה לא הוסדרה בחקיקה, ובמרביתה נסמכת על כללים שהם יצירה שיפוטית שירשנו מהמשפט המנדטורי. כך, באפשרות בית המשפט לבטל החלטה מנהלית שהיא מפלה או שרירותית שאינה מנומקת, שנתקבלה תוך הפרת חובת היוועצות שקיימת בחוק, שנתקבלה על ידי גורם שאינו מוסמך, ועוד.
מרבית עילות ההתערבות במשפט האנגלי הן מוגדרות וברורות באופן יחסי. בין אותן עילות אנגליות הייתה גם עילה של אי-סבירות קיצונית, שעניינה החלטה שאינה מתקבלת על הדעת בכל צורה שהיא.
בתהליך שהחל בשנות ה-90 והתעצם בעשורים האחרונים, בהובלת השופט אהרן ברק, נטל בית המשפט העליון עילה זו והרחיב אותה למעין עילת סל המאפשרת התערבות בכל החלטה מנהלית או חוקתית, אם בית המשפט, המייצג את ערכי ׳הציבור הנאור׳, מוצא שהיא אינה סבירה.
אומנם ברמת הרטוריקה ציין בית המשפט כי אינו בא להחליף את שיקול הדעת של הרשות המבצעת וכי קיים ׳מתחם סבירות׳, שרק חריגה ממנו תאפשר התערבות; אך במישור המעשי התערבות בית המשפט בהחלטות מנהליות וחוקתיות הלכה והתגברה עד אשר הגענו למצב שבו היום לא ניתן בכלל למנות אדם לתפקיד ציבורי או לשנות איזה נוהל או איזו תקנה, מבלי להמתין להחלטת בג״ץ בנושא. ובמציאות בג״ץ החליף את שיקול דעת הרשות המבצעת בשיקול דעתו.
החלטת הפיטורין של השרים דרעי ופנחסי בשל הגשת כתב האישום נגדם למשל, נסמכה על עילה זו, למרות סעיף חוק ברור שקבע שפיטורי שר או ראש ממשלה הם רק לאחר הרשעה בפסק דין חלוט בעבירה שיש בה קלון. שלוש החלטות לפסול חוקים המאפשרים לעצור מסתננים בלתי חוקיים נסמכו גם כן על עילה זו, כשבית המשפט העליון קבע למשל שמאסר של מסתנן למשך שנה ׳אינו סביר׳, אך למשך חצי שנה הוא ׳סביר׳. אינספור החלטות מינויים נפסלו תוך התערבות בוטה בהחלטות הרשות המבצעת. החלטות ׳ממשלות מעבר׳ מהימין נפסלו פעם אחר פעם בעילה זו, כולל אפילו ניסיון למנות ממלא מקום לפרקליט המדינה (בחוק עצמו אין כל הוראה הקובעת כי החלטת ממשלת מעבר היא שונה מכל החלטת ממשלה אחרת), ואילו החלטות ממשלת מעבר מהשמאל – גם מינוי רמטכ״ל ואפילו מסירת שטחי מדינה ימיים, כולל נכסים אסטרטגיים לאויב – נקבעו דווקא כ׳סבירות׳.
עינינו הרואות – עילת הסבירות, כפי שנוהגת היום בבתי המשפט, מאפשרת הלכה למעשה שליטה מלאה של בית המשפט על הרשות המבצעת. בניגוד לזעקות הנשמעות – ביטול עילה זו לא יביא ולו לפגיעה קלה בזכויות אזרח כלשהו. חשוב להבין כי יתר העילות של המשפט המנהלי תעמודנה בתוקפן. החלטה שרירותית, מפלה, בלתי מנומקת, החלטה שנתקבלה בלא לשמוע את הצדדים הרלוונטיים – עדיין תוכל להתבטל. אבל בדרך זו ניתן יהיה למנוע החלפת שיקול דעתה של הרשות המבצעת על ידי רשות אחרת, שנטלה לעצמה סמכות ללא אחריותיות (accountability) לתוצאות החלטותיה.
דווקא אחת הדוגמאות שהובאה על ידי כתבי המשפט ממחישה זו: לאחר אסון המסוקים התערב בג״צ בהחלטת שר הביטחון, כך שעל האנדרטה שהוקמה לזכר הנופלים יירשם כי נפלו ב׳אסון׳ המסוקים ולא ב׳תאונת׳ המסוקים. האם באמת יכול מאן דהוא לטעון שניסוח אחד ׳סביר׳ יותר ממשנהו? או שכל הכוונה היא להראות מי אומר את המילה האחרונה.
אלא שכמו תיקונים מוצעים אחרים, גם לביטול עילת הסבירות לא תהיה ׳נפקות ממשית׳ בשטח, אם הוא לא ילווה במינויים מתאימים. שכן רוח המערכת המשפטית, על הדירקטיבות השולטות בה, תביא להרחבת עילות מנהליות או חוקתיות אחרות בדרך של פרשנות על מנת לשמר את כוחה. כך שרק מינוי שופטים שמרנים, ענווים, בעלי הבנה מעמיקה בנושא הפרדת הרשויות; כאלה שמבינים שתפקידם הוא לשרת את הציבור – יוכל להביא לתוצאות מעשיות של התיקונים המוצעים.
ומשפט אחד לסיום לקואליציה: אין ללכת שבי אחרי הקריאות ל׳הידברות׳ ולהקמת ועדות כאלה ואחרות לבחינת התיקונים המוצעים על מנת לנסות להגיע לניסוח מוסכם. השמאל והפרוגרס לא יסכימו לכל תיקון מהותי שהוא, וכל המטרה היא לסכל את הרפורמה המוצעת. נשיא המדינה, שהוא באמת אדם לבבי מאוד, לא הזדעק כאשר נמסרו שטחי מדינה לחיזבאללה ללא תמורה, לא ביקש מראש הממשלה לשעבר לפיד להגיע לעמדה מוסכמת עם מחצית העם הציוני הלאומי, לא ביקש אפילו שאותו כתב כניעה יובא להחלטת הכנסת. כך שהוא מוזמן להתכבד, לשבת ביציע ולצפות גם הפעם.
